私募基金投资者保护系列之八丨私募基金的司法强制清算

在投资者和管理人存在较大争议、基金严重亏损、底层投资退出困难、管理人失联或涉嫌刑事犯罪等情形下，管理人一般不会主动推进清算。而合伙人会议、份额持有人大会在实践中也面临诸多召开困境，导致私募基金投资者难以通过私募基金合同约定的自行清算方式实现有序退出。在此情形下，能否可以借助司法强制清算（以下简称“强制清算”）程序实现退出呢？

本文以2023年9月1日开始施行的《私募投资基金监督管理条例》（简称“《条例》”）为背景，结合我们办案实践经验解析如下：

一、私募基金强制清算概述

根据《条例》第2条，私募基金可以明确分为契约型（设立投资基金）、合伙型和公司型三种组织形式。根据《条例》第1条，三种组织形式私募基金的清算事由除了依据合同约定外，还应依据《条例》的上位法规定，包括《证券投资基金法》、《信托法》、《合伙企业法》、《公司法》等。

1、公司型私募基金强制清算。

相比于契约和合伙类型，实践中公司型基金数量和退出纠纷都要少很多，但是公司强制清算法律规范和实践都很成熟。

投资者提起强制清算程序，法院可以依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（以下简称“《公司法司法解释二》”）及《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》（以下简称“《强制清算纪要》”）等规定决定进行审查。

在满足清算条件时，法院将依法指定清算组、监督清算程序并排除妨碍清算情形。整体而言，公司强制清算程序是在法院监督和审理下有序开展的。

2、合伙型私募基金的强制清算。

合伙型私募基金的强制清算主要以《合伙企业法》和《民法典》为法律基础。

《合伙企业法》第86条规定“自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人”是法院审查申请和指定清算组的最直接和重要的法律依据。

《民法典》第108条规定“非法人组织除适用本章规定外，参照适用本编第三章第一节的有关规定”，而第三编第一节对法人清算第71条规定“法人的清算程序和清算组职权，依照有关法律的规定；没有规定的，参照适用公司法律的有关规定”，所以合伙型私募基金的清算原则上可参照适用上文提及的公司强制清算法律规范。

不过我们在办案实践中发现，合伙型私募基金的强制清算程序远没有公司强制清算制度成熟，后文将对此详细分析。

3、契约型私募基金强制清算。

契约型私募基金是以私募基金合同为核心设立和运作的，由基金管理人作为受托人管理与处分基金财产。由于并非独立民事主体，所以契约型私募基金无法以其自身名义从事民事活动，和公司、合伙等商事组织形式存在显著差异[22]。实践中，无法类比合伙型私募基金援引《民法典》第108条有关非法人组织参照法人组织清算的规定申请强制清算。

二、强制清算的实践要点

以合伙型私募基金为例，根据《合伙企业法》第85条规定，投资者提起强制清算的解散事由有：

在出现解散事由后15日内，如合伙企业仍未能自行确定清算人，即无法进行自行清算的，此时投资者作为私募基金有限合伙人取得向法院申请合伙企业司法清算的权利。近年来，多地法院对符合条件的合伙型私募基金的强制清算申请持支持态度¹。结合我们办案实践经验，提醒要点如下：

1、 了解受理流程与形式审查的不确定性。

各地法院系统强制清算流程不统一，具有不确定性。以北京为例，根据《北京市⾼级⼈民法院关于调整公司强制清算案件及企业破产案件管辖的通知》，北京市辖区内公司（企业）的强制清算就统⼀由北京市第⼀中级⼈民法院破产法庭管辖审理，法院在决定受理案件前会先启动庭前会议、听证会等各种非诉程序，这些非诉程序极为耗时且没有审限限制。在听证会程序中，申请清算的投资者作为申请⼈，管理⼈会代表私募基金即被申请⼈，法院还需要通知未申请清算的投资者作为听证⼈参加听证会。

在管理人故意规避、逃避其清算责任时，原则上投资者可以提起强制清算诉求，但法院在受理强制清算案件前，对投资者提供的证据一般只做形式审查，这种审查方式对不参与合伙企业和公司日常运营管理，无法获得有利证据的投资者不太友好，也具有具有不确定性。

以我们代理的某合伙型私募基金投资者强制清算案为例，合伙协议关于清算条款的设计极不合理，包括：

（1）清算⼈组成条款中约定由全体合伙⼈组成就⽆视⾏业惯例也不具备可操作性；

（2）召集合伙⼈会议流程、清算费⽤、清算期等约定不完备，模糊其清算责任；

此外，管理人还擅自将工商登记的企业营业期限从原来的7年延长至20年，逃避其清算责任。我们对该私募基金提起强制清算的申请，认为：

（1）管理人擅自变更工商登记合伙经营期限，导致投资者签订《合伙协议》时的合伙目的已无法实现；

(2) 合伙基金经营期限届满，不具备继续经营的条件和合法性，解散条件已然成就；

此外，我们海提供了中国银行保险监督管理委员会消费者权益保护局认定合伙基金7年经营期限已到期的相关证据。但北京市一中院破产法庭对我们提供的证据做形式审查后，仅认可工商登记的20年合伙基金经营期限并驳回我们的申请²。

2、充分论证解散事由能否成立。

管理人反对投资者提出强制清算申请，一般会抗辩主张合伙企业不满足《合伙企业法》第85条规定的解散条件，目的是阻碍投资者短时间内取得法院的受理申请裁定，甚至导致法院不予受理申请。

合伙企业营业期限虽已届满，各合伙人之间就是否延期并未达成一致意见的纠纷中，投资者主张的合伙企业经营期限届满并不构成解散的充分条件，因此并不必然产生解散、清算的法律效果，还需满足合伙人决定不再继续经营的情况方能产生解散的后果，否则法院会以“合伙企业不符合合伙协议约定的清算条件，合伙人未就解散事宜达成合意”对指定清算人的申请不予受理。

对此，我们建议投资者搜集证据证明包括投资者在内的全体合伙人未形成延期安排的合意，反向论证合伙人无法就继续经营达成合意，或者通过另案诉讼仲裁程序确认合伙企业营业期限虽已届满应解散，从而充分论证“合伙人决定不再经营”的解散事由已成立。

3、积极参与清算组工作。

清算人/清算组的构成将直接影响到投资者的权益，比如在合伙人之间或合伙企业与债权人之间存在纠纷的情况下，依据《公司法司法解释（二）》³和《公司强清纪要》⁴，清算人/清算组拥有代表合伙型私募基金参加诉讼或仲裁的法定权限。

司法实践中，法院在合伙型私募基金清算过程中多以指定清算人/清算组为主，很少出现主持和监督整个司法清算过程的情况，后续清算仍多以法院指定的清算人/清算组清算组负责推进为主，所以投资者应积极参与清算组工作。

三、《条例》对清算的积极意义

在《条例》出台前，以合伙型私募基金强制清算的司法实践为例，清算组负责人可以由合伙协议约定的合伙人担任，也不排除由其他合伙人或第三方机构或个人担任。合伙协议中常会约定清算组负责人由作为管理人的普通合伙人担任。

如果该合伙人出现重大道德风险，作为负责人不利于清算，上海、深圳等地都已有投资者请求法院参照公司强制清算的相关规定指定律师事务所等中介机构及其人员担任清算负责人或清算组成员的成功先例，但整体上实践难度较大，因为投资者面临上文提到的各地法院清算流程中的不确定性，需要投资者能说服具体受理法院参照公司强制清算的相关规定。

《条例》第34条规定，“因私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形，导致私募基金无法正常运作、终止的，由基金合同约定或者有关规定确定的其他专业机构，行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织私募基金清算等职权。”该条明确，当基金管理人出现无法正常履行职责或者出现重大风险等情形时，可以根据基金合同约定或者有关规定确定的专业机构行使更换管理人、组织私募基金清算等职权。

我们认为，该规定对实践会有如下影响：

（1）在私募基金管理人拒绝或无法组织推进清算工作时，除了申请法院强制清算，投资者原则上还可以通过确定律师事务所等中介机构及其人员担任清算负责人或清算组成员的方式推进私募基金自行清算；

（2）投资者请求法院参照公司强制清算的相关规定指定律师事务所等中介机构及其人员担任清算负责人或清算组成员，其被支持的可能性会大大提高。

注释：

1.上海一中院（2018）沪01民初599号、陕西省西安市中级人民法院(2020)陕01清申4号之二案号、北京一中院在（2020）京01清申27号、苏州工业园区人民法院（2021）苏0591清申1号民事裁定书。

 2.杨贵春、钟晓伟与北京中金鲁合创业投资中心（有限合伙）强制清算申请案，北京市第一中级人民法院 (2020)京01清申247号民事裁定书。

 3.《公司法司法解释（二）》第10条规定，公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。

4.《公司强清纪要》第23条、第30条和第31条的规定，强制清算清算组成员的人数应当为单数。人民法院指定清算组成员的同时，应当根据清算组成员的推选，或者依职权，指定清算组负责人。清算组负责人代行清算中公司诉讼代表人职权。清算组成员未依法履行职责的，人民法院应当依据利害关系人的申请，或者依职权及时予以更换。人民法院受理强制清算申请前已经开始，人民法院受理强制清算申请时尚未审结的有关被强制清算公司的民事诉讼，由原受理法院继续审理，但应依法将原法定代表人变更为清算组负责人。人民法院受理强制清算申请后，就强制清算公司的权利义务产生争议的，应当向受理强制清算申请的人民法院提起诉讼，并由清算组负责人代表清算中公司参加诉讼活动。受理强制清算申请的人民法院对此类案件，可以适用民事诉讼法第三十七条和第三十九条的规定确定审理法院。上述案件在受理法院内部各审判庭之间按照业务分工进行审理。人民法院受理强制清算申请后，就强制清算公司的权利义务产生争议，当事人双方就产生争议约定有明确有效的仲裁条款的，应当按照约定通过仲裁方式解决。